A cobrança de ICMS decorrente de diferencial de alíquota para operações interestaduais vem sendo afastada pelos Tribunais, na medida em que não atende o escorreito cumprimento ao texto Constitucional e sua a autorização de cobrança pelos Estados membros da Federação.

Neste sentido, a previsão Constitucional para cobrança de ICMS diferencial de alíquota não subsume a toda e qualquer operação submetida à norma do Regulamento do ICMS, se restringindo a aquisições destinadas ao contribuinte do imposto, desde que submetidas ao consumo final dos produtos.

Para todos os efeitos, a cobrança de diferencial de alíquota para produtos destinados à revenda e à industrialização mostra-se ilegal e contrária ao art. 155, inciso VII, “a” e inciso VIII da Constituição Federal de 1988.

As alterações promovidas pela Lei Complementar 128/2008 não possuem o condão de convalidar a cobrança intitulada “antecipação de pagamento”, detrimento que se dá aos limites constitucionais a sua instituição, em flagrante artifício a arrecadação indiscriminada de impostos.

A cobrança de substituição tributária de ICMS vem sendo afastada por nosso Tribunal, em razão do reconhecimento de ilegalidades, entre as quais sua instituição por protocolo, incompatível com o sistema constitucional atual.
Neste sentido, o tema é de absoluta relevância, pela medida em que extrai a cobrança cumulativa de substituição tributária, mormente sua incidência em diversas etapas da cadeia econômica produtiva nas operações interestaduais de circulação de mercadoria.
A repercussão econômica inflete de forma direta no resultado das empresas, pelo custo que atinge aproximadamente 27% (vinte sete por cento) do valor das mercadorias transacionadas, não obstante o nítido caráter cumulativo do tributo em questão.
Assim, a ilegalidade consiste na subsunção regulamentar a definição do sujeito passivo da obrigação tributária e do momento da ocorrência do respectivo fato gerador, pela sua veiculação por Decretos Estaduais e Protocolos, em supressão aos Convênios e a própria legislação estadual necessária à exação de tal cobrança.
A propositura de ação judicial promove o afastamento da cobrança de ICMS – substituição tributária, demandando estudo sobre a viabilidade de cada caso concreto, uma vez que nem todo o contribuinte encontra-se legitimado à prospecção de referido direito.